W naszej praktyce spotkaliśmy się z problemem odmowy ze strony banków otwarcia wspólnego mieszkaniowego rachunku powierniczego dla dewelopera, po którego stronie występuje kilka podmiotów (współwłaściciele nieruchomości). Banki zaproponowały w takiej sytuacji otwarcie rachunku powierniczego jedynie dla jednego ze współwłaścicieli nieruchomości, na której będzie realizowane przedsięwzięcie deweloperskie, przy jednoczesnym udzieleniu pełnomocnictwa w zakresie zarządzania tym rachunkiem dla drugiego współwłaściciela. Było to uzasadnione okolicznościami technicznymi systemu bankowego.
Koncepcję taką uważamy za ryzykowną.
Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (tekst jedn. w Dz.U. z 2021 r. poz. 1445) deweloper jest to przedsiębiorca, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie umowy deweloperskiej zobowiązuje się do ustanowienia i przeniesienia określonego prawa na nabywcę (osobę fizyczną). Wydaje się, że jeżeli powyższe zobowiązanie zaciąga kilka podmiotów, to są oni wspólnie deweloperem. Przykładowo za dewelopera uznać trzeba wspólników spółki cywilnej, jeżeli prowadzą działalność deweloperską.
Stosownie natomiast do treści art. 4 powyższej ustawy deweloper zapewnia nabywcom (jako środek ochrony) co najmniej mieszkaniowy rachunek powierniczy. Wydaje się, że w sytuacji, gdy po stronie dewelopera występuje więcej niż jeden podmiot, taki środek ochrony powinien być zapewniony przez wszystkie te podmioty (przykładowo wszystkich wspólników spółki cywilnej). Potwierdza to treść art. 5 ustawy, który stanowi, że dla przedsięwzięcia deweloperskiego deweloper zawiera umowę o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego.
Powyższe koreluje także z obowiązkiem nabywcy, który jest przecież zobowiązany do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera (a nie jedynie jednego lub kilku z nich).
Udzielenie pełnomocnictwa drugiemu współwłaścicielowi nie czyni go automatycznie stroną umowy o prowadzenie rachunku, gdyż będzie on mógł wówczas wykonywać czynności jedynie w imieniu i na rzecz mocodawcy, co wynika z istoty pełnomocnictwa (vide art. 95 Kodeksu cywilnego). Zatem fakt udzielenia pełnomocnictwa nie wypełni raczej dyspozycji normy prawnej wynikającej z art. 5 ustawy.
dr Igor Baranowski- notariusz w Legionowie